Nul-urencontract omgezet naar vast op basis van rechtsvermoeden

In een recente zaak bij de rechtbank Gelderland heeft de kantonrechter het door de werkgever beoogde gebruik van het nul-urencontract ook van tafel geveegd. Op grond van de regelmatige inzet in een eerdere periode stond het de werkgever niet vrij de werknemer plotseling niet meer op te roepen, de werknemer kon aanspraak (blijven) maken op het gemiddelde aantal gewerkte uren in een eerdere periode.

Het ging hier om een nul-urencontract van een zorgmedewerkster, waarvan de rechter oordeelde dat dit was omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een omvang van 62,7 uur per maand op basis van het rechtsvermoeden. Dat de werkgever had besloten de werknemer niet meer in te roosteren kwam voor rekening van de werkgever.

Feiten en omstandigheden

De werknemer was sinds 1 december 2010 in dienst bij werkgever op grond van een oproepcontract, te weten een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. In de toepasselijke cao was opgenomen dat vanaf 31 december 2014 werknemers met een nul-urencontract hun werkgever kunnen verzoeken om dat contract om te zetten in een contract als (flexpool)werknemer. De werkgever dient dat verzoek te honoreren behoudens zwaarwegend economisch bedrijfsbelang. De arbeidsovereenkomst van deze (flexpool)werknemer heeft dan vervolgens de omvang van het aantal uren van het kalenderjaar waarin werknemer werkzaam is geweest.

Begin januari 2017 kwam de werknemer met de mededeling dat zij voor het jaar 2017 aanspraak maakte op het aantal uren dat zij gemiddeld per maand in 2016 had gewerkt, te weten 69,1 uur. Op 12 januari 2017 vindt daarover een gesprek plaats. De werkgever deelde de werknemer tijdens dit gesprek mede dat er vooralsnog geen gebruik meer zou worden gemaakt van haar diensten. Ook werd haar te kennen gegeven dat de uren waarvoor zij vanaf 1 januari 2017 stond ingeroosterd zouden komen te vervallen. Werkgever stelde zich op het standpunt dat voor een vast urencontract een minimumaantal uren per week was vereist van 24, waar niet aan werd voldaan.

De werknemer kreeg vervolgens de keuze om ofwel te solliciteren op een vacature voor een vast contract in een bepaalde functie op een bepaalde afdeling ofwel op basis van een oproepcontract in een flexpool werkzaam te blijven. Daar wilde de werknemer niet aan meewerken en deze vorderde een verklaring voor recht dat sprake is van een tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst met een omvang van 69,1 uur per maand en tevens betaling van loon over de vanaf 1 januari 2017 vervallen uren. Daarbij doet de werknemer een beroep op het wettelijk rechtsvermoeden van arbeidsomvang van artikel 7:610b BW.

Wettelijk rechtsvermoeden

Dit wettelijke rechtsvermoeden is van toepassing op arbeidsverhoudingen die ten minste drie maanden hebben geduurd. De bedoeling van het wetsartikel is om de werknemer houvast te bieden als (a) de omvang van het aantal werkuren niet, of niet duidelijk is overeengekomen of (b) in de situatie als het feitelijke aantal werkuren structureel hoger is dan het overeengekomen aantal. Volgens deze bepaling wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde maandelijkse omvang in de drie voorafgaande maanden (waarbij ook een andere referteperiode kan worden gekozen mits goed onderbouwd). Als de omvang van de arbeidsverhouding duidelijk is, staat in principe geen beroep open op het rechtsvermoeden.

Bij een nul-urencontract is de omvang niet op voorhand duidelijk en wordt door werknemers regelmatig (met succes) een beroep gedaan op het rechtsvermoeden wanneer de werkgever het aantal uren naar beneden wil aanpassen of de werknemer ineens niet meer oproept. Weerlegging van het rechtsvermoeden kan plaatsvinden als de werknemer weliswaar meer werkt dan is overeengekomen maar dit niet structureel van aard is.

Oordeel van de rechter

De aard van de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht brengt echter juist mee dat de omvang van de arbeid bij voorbaat niet vastgesteld wordt. In deze zaak is volgens de rechter geen sprake van werkzaamheden van incidentele aard; uit het overgelegde urenoverzicht blijkt hier niet van een zodanige flexibele inzet. De werknemer wordt weliswaar ingezet op verschillende afdelingen maar dat doet niet ter zake, nu de werkzaamheden steeds voor dezelfde werkgever zijn verricht. Het feit dat de werknemer min of meer regelmatig is ingezet door werkgever maakt dat werknemer een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang.

Referteperiode

Ten aanzien van de toepasselijke referteperiode volgt de rechter de werknemer niet. Werknemer stelde dat het rechtsvermoeden moet worden gebaseerd op de referteperiode van januari 2016 tot en met december 2016, maar de rechter stelt vast dat de extra inzet van werkneemster in dat jaar het gevolg was van personele problemen en slechts tijdelijk van aard was. Hiervoor was een aparte afspraak buiten het oproepcontract om gemaakt. In het kalenderjaar 2015 hebben zich geen bijzonderheden voorgedaan bij of tussen partijen en gelet op het bepaalde in de cao wordt het kalenderjaar 2015 aangehouden als referteperiode. De kantonrechter verklaart voor recht dat een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat met een gemiddelde arbeidsduur van 62,7 uur per maand.

Betaling achterstallig loon

Dat met terugwerkende kracht de omvang van de arbeidsovereenkomst is vastgesteld, betekent niet dat zonder meer aanspraak bestaat op betaling van (achterstallig) loon. Daarvoor moet onder meer sprake zijn van bereidheid van de werknemer om de overeengekomen arbeid te verrichten. Werkneemster heeft zich in dit geval meermaals beschikbaar verklaard voor werk, zodat hieraan is voldaan. Van haar kon ook niet worden verwacht in te gaan op de keuze die haar werkgever haar stelde omdat immers al een arbeidsovereenkomst bestond. De rechter oordeelt dat de werkgever er zelf voor heeft gekozen de ingeroosterde uren in 2017 te laten vervallen en dat de werknemer toen niet werkte komt dan ook voor risico van werkgever. Over die uren dient de werknemer dus ook te worden betaald. De kantonrechter wijst de loonvordering toe.

Let op met nul-urencontracten

Deze uitspraak toont maar weer eens aan dat het belangrijk is om goed te blijven opletten met het gebruik van oproepcontracten. Het kan een goed middel zijn om te anticiperen op wisselend werkaanbod, mits op de juiste wijze gebruikt. Zowel de bewoordingen van het contract als de feitelijke inzet op basis van het contract zijn belangrijk en bepalen uiteindelijk of de beoogde flexibiliteit ook waarheid blijft.

Bron: Rechtbank Gelderland, 17 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:691, AR-2018-0213